A l'image de tout contrat, le mandat de protection future pour autrui, nécessairement fait par écrit (selon l'article 477 du Code civil), doit être rédigé de façon efficace et précise. S'agissant du mandat signé par les parents pour « désigner un ou plusieurs mandataires chargés de représenter » leur enfant, le quatrième alinéa de cet article prévoit que la forme « authentique » est impérative, c'est-à-dire que le document officiel doit obligatoirement être rédigé par un officier public, en l'occurrence un notaire, et non pas sous seing privé. Mais il ne s'appliquera, et c'est sa particularité, que lorsque les parents seront tous les deux, soit décédés soit incapables d'exprimer leur volonté. Inutile, alors, d'espérer une explication de leur part ! A l'occasion de cette rédaction deux axes de réflexions sont à avoir en tête…
1. Accorder un maximum de libertés au(x) mandant(s)
Lorsque la fratrie le permet, c'est souvent un frère ou une sœur qui est nommé mandataire. A ce titre, la rédaction du mandat est l'occasion de poser clairement la question de l'avenir de la personne porteuse de handicap après le décès de ses parents. A défaut d'un frère ou d'une sœur, la recherche d'un mandataire de confiance est plus délicate. Par expérience, les parents sont souvent agréablement surpris par les amis ou les membres de la famille qui acceptent de s'engager (partiellement ou totalement). En tout état de cause, si la question n'est jamais posée, la réponse ne sera jamais trouvée. Qu'il soit frère, sœur, cousin ou ami de la famille, le mandataire doit se sentir libre dans son engagement. Chacun doit construire sa propre vie, qui doit passer avant même celle de la personne fragile. Facteur de souplesse, le mandat est révocable à tout moment, avec plusieurs cas de figure…
a) Révocabilité
• De la part des mandants (les parents), par une simple lettre recommandée avec accusé de réception adressée tant à l'étude qui a reçu le mandat qu'au(x) mandataire(s) ;
• De la part du(es) mandataire(s) (les frères/sœurs/personnes de confiance) la réponse est également simple mais double :
- Tant que le mandat n'est pas ouvert, la révocation de son engagement se fait de la même façon (lettre recommandée avec accusé de réception au notaire et au mandant).
- Une fois le mandat ouvert (par le décès ou l'incapacité des parents), le mandataire doit demander au juge de nommer une personne pour le remplacer, probablement un professionnel.
b) Aménagement du mandat
• Le mandataire peut être aidé par une ou plusieurs personnes choisies d'un commun accord avec les parents. Ainsi peut-on prévoir un « conseil de surveillance » qui, soit ratifie chaque année les décisions prises par le mandataire, soit est interrogé au préalable pour toutes décisions importantes listées dans le mandat. De la même façon, il peut être interrogé en cas de questionnements de mandataire (choix médicaux, aménagement du logement…)
• Certains mandats prévoient la nomination d'un tiers convenu qui a pour seule mission de conseiller le mandataire, à la seule demande de celui-ci (gestion, santé…).
• Donner le maximum de liberté au mandataire c'est, soit alléger sa charge en lui donnant des aides extérieures bienveillantes et disponibles, soit lui permettre de renoncer à son rôle. Il semble essentiel de lui expliquer simplement qu'il ne tombera pas dans une situation inextricable et définitive.
2. Donner le maximum de souplesse au contrat
Par ailleurs, le contrat peut comprendre une rédaction qui donne de la souplesse dans son application.
a) Nomination de plusieurs mandataires
La plus simple est la nomination de plusieurs mandataires. En multipliant le nombre de mandataires, on divise, en principe, son travail et sa responsabilité.
• Ces mandataires peuvent être actifs ensemble (mandat cumulatif). Reste alors à partager efficacement l'activité de chacun : l'un pourra régler les problèmes bancaires, l'autre le contrôle du versement des allocations diverses, le troisième la gestion du patrimoine… La nomination d'un trop grand nombre de personnes peut aussi générer des conflits entre elles.
• C'est pourquoi on peut préférer la nomination successive. Ces mandataires exerceront chacun à leur tour. Lorsque le premier souhaitera mettre fin à son activité, il passera la main au second, puis celui-ci au troisième… C'est une solution souvent mise en œuvre dans une fratrie nombreuse. Elle évite toute tension entre les mandataires mais nécessite une communication fluide des informations ou décisions à tous les membres de la fratrie.
b) Nomination d'un mandataire aux biens, un autre à la personne
Enfin, les mandataires peuvent être spécialisés. En affectant des rôles spécifiques à chacun, le poids de leur travail est allégé. L'un s'occupera de la gestion du patrimoine (mandataire aux biens), l'autre de la vie quotidienne comme l'hébergement ou les questions de santé (mandataire à la personne)
c) Substitutions permises
Il est également possible de convaincre le mandataire, qui n'ose pas accepter, en lui rappelant que les substitutions sont permises. Ainsi celui qui se juge incapable de gérer le patrimoine peut se faire substituer par un gérant compétent qui reprendra cette charge. Le mandataire restera responsable des activités du substitué mais se déchargera de ce rôle.
Pour conclure…
Ainsi, le mandat de protection future pour autrui apparait comme l'instrument privilégié pour préparer l'après soi. Mais il fait souvent peur, tant aux membres de la fratrie qu'aux tiers. Alors, en guise de conclusion, deux conseils :
• Insister sur tous les points de souplesse et la vraie liberté laissée au mandataire ; il n'est pas question de l'engager dans une situation sans issue.
• Laisser du temps aux personnes sollicitées pour assumer cette charge, par exemple : « Ne me réponds pas tout de suite. Je te laisse le temps d'y réfléchir ». Enfin, le professionnel qu'est le notaire, conseil des familles, est à leur écoute pour tailler avec elles un contrat sur-mesure.
Cet article est rédigé par Me Philippe Bourdel, notaire associé de l'Etude du 25. Il est également co-fondateur du GIE Fragilis (lien ci-dessous) qui apporte son expertise à handicap.fr pour les questions relatives aux droits des personnes handicapées. Un autre article, sur le juge des tutelles, figure en lien ci-dessous.
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